С момента вступления в силу Федерального закона «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним» (далее — Закон о госрегистрации) государственная регистрация прав на недвижимое имущество является обязательной для оформления прав на недвижимость. В ряде случаев, прямо предусмотренных федеральным законодательством, обязательной государственной регистрации подлежат и сделки с недвижимым имуществом. Строго говоря, государственная регистрация прав на недвижимое имущество впервые появилась еще в части первой Гражданского кодекса РФ, но практическое значение нормы Кодекса приобрели лишь после вступления в силу Закона о госрегистрации. Государственная регистрация прав на недвижимое имущество и сделок с ним — центральный момент всех сделок с недвижимостью, он заслуживает особого внимания. Прежде чем подойти к рассмотрению собственно юридической и технической природы регистрации, необходимо выяснить, что же представляет собой регистрационное действие в более широком аспекте этого явления. Объективация права вовне, демонстрация его свойств, не только внутренних (т.е. конкретного содержания, качества прикрепленности его к определенному лицу, его глубинной взаимосвязи с конкретной человеческой и (или) юридической личностью), но и противостоящих личности (в ее буквальном значении) внешних механизмов, не всегда приемлемых для одной личности, но необходимых для безопасности общества в целом и отдельных наиболее значимых его составляющих (например, имущественных устоев). Надличностный характер регистрации нельзя ограничить традиционными ссылками на общественную, социальную и экономическую значимость недвижимых объектов. Есть еще какие-то причины, заставляющие законодателя столь методично выделять недвижимые объекты среди других вещей. Думается, было бы недостаточным относить к ним только высокую стоимость и огромную роль недвижимости в экономической жизни. В связи с этим представляется необходимым обратиться к свойствам недвижимости не только юридического или экономического, но и общегуманитарного характера. Традиционная мифология опирается на трактовку земли (и, соответственно, связанных с ней объектов) как носительницы материнского начала. Во многих мифологических системах земля — граница, разделительная линия между мирами, некий знак нерушимости и устойчивости миропорядка. Право собственности — и в первую очередь на землю — внешнее выражение устойчивости положения субъекта, его (пусть и минимальной) автономности от внешнего мира. Более того, видимо, интерес законодателя к проблематике, связанной с недвижимостью, обусловлен состоянием общества, степенью столкновения в нем частноправовых и публично-правовых интересов. Так, Г.Ф. Шершеневич, говоря об отсутствии института недвижимости в древнерусском праве, отмечает: «При редком населении, обширных пространствах земли, занимаемых им, громадных лесах, покрывавших почти всю Россию, существование частной собственности на землю представляется невероятным, потому что из-за земли не возникало никаких споров, которые в первобытном обществе составляют начало юридических определений». Строго говоря, именно столкновение интересов вызывает потребность в подробной регламентации того или иного явления. Шершеневич приводит интересный факт: прежде всего частная собственность установилась только для движимых вещей, носивших общее название «имения» — того, что можно взять (имати). То есть право собственности изначально воспринималось исключительно как граница от воздействия извне (захвата, завладения). Разумеется, ни о каком разделении владения и собственности речь изначально не шла, такие нюансы появились намного позднее.

Если рассмотреть содержание современного Закона о госрегистрации и подзаконных актов (в том числе многочисленных инструкций и разъяснений региональных регистрационных палат) в части, касающейся содержания регистрационных действий, и выяснить, что подлежит регистрации (служит для нее основанием), то можно заключить следующее: регистратор, внося запись о вещном праве в государственный реестр, опирается на заключенные договоры и иные аналогичные документы, которые сами по себе носят правоустанавливающий характер. Регистрация же как юридически значимое действие играет подтверждающую роль.

В некоторых случаях момент возникновения права проявляется ярче. При наследовании регистрационному действию предшествует нотариальное оформление свидетельства о праве на наследство. Нотариальный орган (независимо от его статуса) в этом случае совершает действие от имени государства. То обстоятельство, что во всех этих примерах вышеуказанные органы выступают от имени государства или муниципального образования, свидетельствует не только об особой практической значимости оформляемых ими документов, но и о сфере их действия. Для всех них характерна общеобязательность и публичный характер. В Конституции РФ  (ст. 9) определен правовой статус земли и природных ресурсов: они «используются и охраняются как основа жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории». Таким образом, объекты, так или иначе связанные с землей, приобрели особый публично-правовой статус. Для более подробного рассмотрения существа публичного акта будет целесообразным обратиться к устоявшейся терминологии. Публичный — буквально «осуществляемый в присутствии публики, открытый, общественный, в противовес личному — принадлежащему отдельному лицу, не обществу, не государству». Публичность права иначе можно определить как придание структуре вещного или обязательственного правоотношения качества общественной значимости и автономности от воли частных лиц.

Общий подход законодателя к этому вопросу определен в п. 3 ст. 2 ГК РФ: «К имущественным отношениям, основанным на административном или ином властном подчинении одной стороны другой, в том числе к налоговым и другим финансовым и административным отношениям, гражданское законодательство не применяется, если иное не предусмотрено законодательством». Таким образом, для подобных отношений характерно подчинение лица требованиям органа публичной власти (публичной организации — в терминологии Л. Эннекцеруса). Наиболее рельефно, по нашему мнению, публичность регистрационных действий проявляется во впервые включенном в российское законодательство принципе открытости информации о зарегистрированных правах. Особенно показательно в этом смысле то, что законодатель не устанавливает даже в порядке исключения юридической возможности для правообладателей сделать информацию о своих правах недоступной для заинтересованных лиц. При этом, к сожалению, не учитываются публично-правовые интересы другого рода: обеспечение общественной безопасности и предупреждение возможных правонарушений в сфере оборота недвижимого имущества. Последнее было бы необходимо для защиты прав наиболее слабых в социальном отношении лиц, например престарелых одиноких граждан, инвалидов и т.д. Несомненно, такого рода информация должна быть открытой для правоохранительных, налоговых и иных подобных органов. Однако ее открытость для всех желающих нежелательна опять же с точки зрения общественных, публичных интересов, несмотря на то что наличие свободного доступа к информации об объектах на недвижимость и правах на нее способствует более активному использованию его в обороте (например, при его залоге). В этом смысле, безусловно, прав Б. Гонгало, который утверждает: «Система нынешних регистрационных отношений сформировалась благодаря развитию залоговых обязательств». Строго говоря, о залоговой «составляющей» систем регистрации прав на недвижимость, или сделок с ней, или того и другого одновременно, высказываются практически все авторы от дореволюционных российских цивилистов до исследователей новейшего времени, а также некоторые специалисты европейского (континентального) права. Возвращаясь к вопросу о соотношении частноправового и публично-правового начал в регистрации, нельзя не отметить следующее. Акт государственной регистрации дополняет правоотношения по поводу недвижимого имущества, возникшие до него на основании других юридических фактов (ранее мы указывали, что к ним относятся сделки, акты государственных и муниципальных органов и т.п.). С юридической точки зрения специфика недвижимого имущества как объекта проявляется в правах и обязанностях, возникающих в отношении его. В рассматриваемом случае обязательственное право уже существует к моменту регистрации, но для сторон в сделке. В этом случае оно носит частноправовой характер. Качество обязательности для третьих лиц оно приобретает лишь после внесения сведений о нем в Государственный реестр прав и последующей выдачи свидетельства о регистрации права. Как считает А. Эрделевский, регистрация необходима для вступления в силу самой сделки.

Введение в законодательство системы регистрации породило множество вопросов технико-юридического характера. В традиционную конструкцию гражданско-правовых договоров был включен новый элемент — «признание и подтверждение государством прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Данная формулировка предполагает, что права на недвижимость и сделки с ней уже существуют на момент их государственной регистрации. Последняя лишь конституирует, «укрепляет» их — не случайно в связи с этим в цивилистическую литературу возвращается само понятие «укрепление прав». Показателен в этом отношении тот факт, что в ряде случаев в законодательстве момент возникновения вещных прав на недвижимое имущество связывается не с моментом государственной регистрации, а с наступлением иных, прямо предусмотренных законом обстоятельств. Так, право собственности на недвижимое имущество у члена жилищно-строительного кооператива возникает с момента полной выплаты членом кооператива паевого взноса. Логично было бы предположить, что аналогичное правило будет действовать и в отношении тех вещных прав на недвижимое имущество, которые возникли до момента совершения регистрации и регистрация которых носит, скорее, правоподтверждающий, чем правоустанавливающий характер. К ним могут быть отнесены, по нашему мнению, права, возникшие до момента вступления в силу Закона о госрегистрации; права, появившиеся в промежуток времени с момента вступления этого Закона в силу до момента создания в соответствующем субъекте Федерации департамента по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним, а также права на недвижимое имущество, появившиеся в силу судебных решений или нотариально оформленных договоров. В последнем случае законодатель допускает, что для осуществления государственной регистрации достаточно волеизъявления одной из сторон по договору. Однако в этом случае нормативно прописана лишь ситуация, когда регистрируется договор, для которого нотариальное оформление не является обязательным по закону, однако стороны предпочли его оформить именно нотариально. Случаи регистрации договоров, в то же время требующих и обязательного нотариального оформления, законодателем не предусмотрены. В литературе существует мнение, что в отношении этой категории договоров должны применяться те же правила, что и в отношении не требующих нотариального оформления договоров, но удостоверенных именно таким образом.

Основаниями для проведения регистрации служат различные документы: договоры, судебные решения, акты государственных и муниципальных органов (в том числе приватизационные), свидетельства о праве на наследство и другие документы. Рассмотрим каждый из перечисленных случаев оформления прав на недвижимое имущество до их государственной регистрации более подробно. Права на недвижимое имущество, установленные решением суда общей юрисдикции, арбитражного или третейского суда, подлежат государственной регистрации. Постановление Пленума Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ от 29 апреля 2010 г. N 10/22 «О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав» предусматривает эту возможность. Таким образом, правоустанавливающий характер в данном случае будет носить решение соответствующей судебной инстанции, а правоподтверждающий — акт государственной регистрации.

Приватизация недвижимого имущества в хозяйственной сфере ранее регламентировалась Законом от 21 июля 1997 г. «О приватизации государственного имущества и об основах приватизации муниципального имущества в Российской Федерации», п. 3 ст. 28 которого устанавливал для договоров приватизации общий порядок перехода прав на недвижимое имущество. До вступления в силу этого Закона вопрос оставался неурегулированным, что порождало сложности на практике. К счастью, современное законодательство не содержит такой проблемы. Действующий Федеральный закон от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ «О приватизации государственного и муниципального имущества» в п. 4 ст. 32 прямо предусматривает, что «право собственности на приватизируемое недвижимое имущество переходит к покупателю со дня государственной регистрации перехода права собственности на такое имущество. Основанием государственной регистрации такого имущества является договор купли-продажи недвижимого имущества, а также передаточный акт или акт приема-передачи имущества. Расходы на оплату услуг регистратора возлагаются на покупателя».

Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ в Постановлении от 2 декабря 1993 г. N 32 «О некоторых вопросах практики разрешения споров, связанных с применением законодательства о приватизации государственных и муниципальных предприятий», анализируя практику по такого рода категориям дел, уточнил: «В соответствии с пунктом 3 статьи 27 Закона Российской Федерации «О приватизации государственных и муниципальных предприятий в Российской Федерации» право собственности на предприятие переходит от продавца к покупателю с момента регистрации договора купли-продажи в порядке, установленном законодательством Российской Федерации. До принятия законодательства, устанавливающего порядок регистрации таких договоров купли-продажи, арбитражным судам следует исходить из того, что право собственности у покупателя возникает с момента внесения платежа в соответствии с условиями заключенного договора купли-продажи. Неосуществление регистрации такого договора не является основанием для признания его недействительным» (п. 16).

Сложным с точки зрения правовой природы актом является договор приватизации жилого помещения: в нем в качестве одного из элементов состава выступает акт государственного и муниципального органа, другим является акт государственной регистрации. Статья 7 Закона о приватизации жилищного фонда в РФ, требующая для возникновения права собственности на приватизируемое имущество регистрации договора передачи в муниципальном органе, специально не отменена. В то же время Закон о госрегистрации понимает под регистрацией «юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав». Следовательно, если опираться на буквальное значение дефиниций двух законов, государственная регистрация не заменяет собой регистрации договора передачи в муниципальном органе, а лишь выполняет все ту же подтверждающую функцию.